鸿博体育李宏泉，南大MBA，拥有律师、注册会计师、税务师、专利代理师、国际商务师等资格，市场监管机关公务员、人民陪审员，专注研究市场监管业务和公司法务。本公众号曾获2015年度扬州市文明优质服务品牌。

　　市场监管执法人员都知道，发布虚假广告的违法行为（以下简称：虚假广告）根据《广告法》的规定由市场监管部门进行查处，除发布虚假广告以外的虚假宣传（以下简称：虚假宣传）的违法行为根据《反不正当竞争法》的规定由市场监管部门负责查处，法律、行政法规另有规定的除外。

　　法律规定似乎泾渭分明，但在行政执法实践中，案件究竟按照虚假广告还是虚假宣传来查处经常存在着争议。尤其在房地产销售领域，房地产开发商或其委托的代理公司在销售过程中经常通过广告、人员推销、现场展示等多种宣传方式进行促销。一旦宣传的内容与事实不符，就会成为群众举报的热点。市场监管部门接到举报后，如何定性、如何处罚是执法人员经常讨论的问题。

　　他山之石，可以攻玉鸿博体育。近日，笔者收集了近半年浙江房地产虚假宣传和虚假广告案件公示的处罚信息，通过统计分析试图找到规律，看看浙江市场监管部门的同仁们是如何处理这一难题的。

　　5、深入筛选：在查询到的案件列表中，搜寻被处罚对象含“房地产”“房产”“置业”关键字的，点开“案件名称”处的链接，查看行政处罚结果详细信息中“行政处罚种类、依据”。

　　有一件“虚假宣传”的案件其“行政处罚内容”中既包括“虚假宣传”，也包括“虚假广告”。故查处“虚假广告”违法行为的案件共5件。

　　1、案件总数：26件，罚款总金额9064000，平均罚款金额348615元/件。

　　2鸿博体育、房地产虚假宣传案件22件，同期虚假宣传案件326件，占6.74%；罚款总金额8980000元，最大罚款金额800000元，最小罚款金额200000元，平均罚款金额408182元/件。

　　3、房地产虚假广告案5件，同期虚假广告案件361起，占1.4%；罚款总金额84000，最大罚款金额50000元，最小罚款金额3000元，平均罚款金额16800元/件。

　　注：那件“虚假宣传”和“虚假广告”分列的案件，罚款金额也分列，上述统计金额未重复计算。

　　（1）嘉兴市15件。其中海宁6件，罚款金额1950000元，平均325000元/件；桐乡8件，罚款金额3830000元，平均478750元/件；嘉善县1件，罚款金额200000元。

　　（2）宁波市5件。其中镇海区3件，罚款金额1400000元，平均466667元/件；江北区1件，罚款金额200000元；象山县1件，罚款金额200000元。

　　（1）嘉兴市3件，均来自嘉善县鸿博体育，罚款金额21000元，平均7000元/件。

　　（2）宁波市2件，均来自鄞州区，罚款金额63000元，平均31500元/件。

　　2019年10月16日-2020年4月15日，整整半年时间，浙江全省公示的房地产虚假宣传、虚假广告案仅26件，数量不算多，但平均罚款金额高达348615元/件。

　　虚假宣传案，共22个案件，平均罚款金额408182元/件，最大罚款金额800000元。

　　虚假广告案，仅5个案件，平均罚款金额16800元/件，最小罚款金额仅3000元鸿博体育。

　　作为违法行为性质相近的两类案件，平均罚款金额相差24倍，最大罚款金额相差265倍，令人咂舌。

　　虚假宣传22个案件，来自9个办案机关。其中桐乡市市场监管局办了8件案件，海宁市市场监管局办了6件案件。

　　虚假广告5个案件，来自2个办案机关，嘉兴市嘉善县市场监管局3件，宁波市鄞州区市场监管局2件。

　　除嘉兴市嘉善县市场监管局有一个案件因同时处理了虚假宣传和虚假广告两个违法行为，在上述分类时重复计算办案机关外。虚假宣传的另外22件来自于8个办案机关，它们在这半年内没有办过房地产虚假广告案件。而办理了虚假广告案件的宁波市鄞州区市场监管局这半年内没有办过房地产虚假宣传案件。

　　也就是说，除嘉兴市嘉善县市场监管局外，其他9个办案机关在这半年内未同时办理过房地产宣传宣传和虚假广告案件。尤其桐乡市、海宁市分别办了8件和6件案件，均是虚假宣传，没有1件虚假广告。

　　26个被处罚对象中25个为房地产开发商，仅1家为销售代理公司。该销售代理公司因虚假宣传被罚200000元（法定罚款幅度的下限）。需要说明的是，该项目的房地产开发商也同时因虚假宣传被罚600000元。

　　《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

　　《广告法》第二十八条对虚假广告下了定义，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。该法条同时列出了构成虚假广告的五种情形。

　　结合上述规定，我们认为：无论虚假宣传还是虚假广告，其违法性都在于“以某种方式宣传虚假或者引人误解的内容以欺骗、误导消费者”。

　　下面就来看看浙江这26个案件涉及到的虚假或引人误解的内容有哪些，这样内容是通过什么方式宣传的，案件是如何定性的。

　　公示的行政处罚信息显示，在房地产销售中房地产开发商或其委托的代理公司所宣传的“虚假或引人误解的内容”包括：

　　（1）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件作误导宣传的情形仍然排在首位，除学区房、商业配套外，近年来邻近地铁站、高铁站成了房地产项目的新卖点鸿博体育，但开发商的宣传常有虚假或夸大，办案机关可以向规划部门核实线）将房屋的设备平台或阳台改造成房间来拓展实际使用面积违反了《城乡规划法》《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，但房地产开发公司和销售代理公司为达到销售目的，普遍故意向购房人隐瞒改造的法律风险。

　　（3）故意隐瞒房源的实际销售状况，在价格公示牌和沙盘上夸大销售业绩是房地产开发公司和销售代理公司常用的销售手段。

　　2、平均每个案件涉及两种宣传方式，就单一案件而言，涉及到的宣传方式可能更多。

　　1、虚假广告案的宣传形式相对比较简单，为1-2种广告，主要是印刷媒介广告和户外媒介广告，内容侧重于房地产项目和价格，无需销售人员的介入。

　　2、虚假宣传案的宣传方式有的比较简单，只有销售人员口头推销一种方式。有的相对比较复杂，有2-3种宣传方式，通常为销售人员口头推销、现场展示、印刷媒介广告、新媒体等多种方式搭配。

　　3、虚假宣传案均发生在售楼处，尽管有的案件处罚信息中没有提到销售人员的推销活动，但对户型图、户型装修示意图、样板房、沙盘的介绍都离不开销售人员的参与。

　　4、嘉善县市场监管局办理的一起案件中，将销售人员口头推销作为虚假宣传案处理罚款200000元，同时将展板广告作为虚假广告处理罚款3000元。

　　虚假广告案和虚假宣传案的最大区别在于前者的违法行为是通过虚假广告进行虚假宣传。区分虚假广告案和虚假宣传案的最大难点在于如何判断是广告还是广告以外的其他宣传活动。只要《广告法》不对广告作下定义，就永远不会有100%准确的界定标准。

　　绝大多数浙江市场监管机关在办案实践中，将没有销售人员参与即可完成的虚假宣传活动作为虚假广告案件处理，而将只要有销售人员参与的虚假宣传活动，不管是否含有虚假广告都作为虚假宣传处理。这种处理方式可以降低办案难度，但合法性有待商榷。

　　相比而言，嘉善县市场监管局将销售人员的虚假宣传作为虚假宣传案处理，将印刷媒介广告虚假宣传作为虚假广告案处理，笔者认为更符合法律规定。

　　题外线万元以下的宣传活动，作为虚假宣传案处理的最低罚款额是20万元，大于等于作为虚假广告案的最高罚款额。而且前者对定案证据的要求相对较低。这也许是许多执法人员更倾向于将案件定性为虚假宣传案来处理的原因。

　　《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者虚假宣传，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。

　　《广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

　　（作者为江苏省扬州市广陵区市场监督管理局（知识产权局）李宏泉，南京大学MBA，曾获全国消协组织第二届投诉调解技能大赛一等奖和江苏省机关第四届“万人学法”竞赛一等奖。）

　　原标题：《虚假宣传还是虚假广告？看看这个省市场监管部门是如何破解这一难题的？》