鸿博体育商业广告和商业宣传，一个归《广告法》管，一个归《反不正当竞争法》管，区别在哪里？

　　2018年1月1日实施的新《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称新《反法》）与《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的最低起罚点一致，对虚假宣传有了更严厉的惩处措施。笔者作为基础一线的执法人员，发现经常有同仁将属于商业广告的情形与属于商业宣传中不受广告法规制却又受新反法规制的情形相混淆，基于此，在新《反法》即将实施之际，结合个人对相关法律的理解以及执法实践，浅谈一点商业广告与商业宣传的异同，与大家共同探讨。

　　当前商业广告认定经常在实际活动中被扩大化鸿博体育，例如：某局对某药房橱窗上张贴“本店有艾维可出售”的行为以“某药房未经审批擅自发布处方药品广告案”进行了立案处罚鸿博体育。并不是所有的商业宣传信息都是商业广告。

　　在互联网和新社交媒介领域，对商业广告的认定更是有扩大化的趋势。互联网本身就是提供信息服务的，互联网上经营者提供的商业性展示可以包含海量信息，但并不是所有的信息都是广告。

　　经营者依照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》和《网络交易管理办法》等法律法规的相关条文，都要求经营者必须向消费者提供的信息，应当遵守上述法律、法规和规章的规定。这也是对消费者知情权的保护。

　　涉及医疗、药品等特殊商品的法律、法规和规章中要求经营者必须要提供的信息鸿博体育，应当依照专门的法律、法规和规章的规定来监管。例如：依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条“经营者必须向消费者提供的商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，经营者的真实名称和标记等”，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条“生产者必须向消费者提供的产品质量检验合格证明，产品名称，生产厂厂名和厂址，根据产品特征和使用要求需要表明的产品规格、等级、主要成份和含量，限期使用的产品的生产日期和安全使用期或者失效日期等产品标识信息”以及依据《网络交易管理办法》第十一条“网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供的经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息”这些信息都不应理解成商业广告。

　　又例如国家工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）的一文中指出，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神，企业网页上的企业简介不宜认定为商业广告。

　　（二） 有广告费的宣传活动一定是商业广告或者只有宣传费用的活动不会出现商业广告

　　当前商业宣传往往由专业的广告公司或者文化传播公司来具体承办，其财务人员往往出于工作习惯对其客户直接出具了《广告收费发票》签订的《广告合作合同》，或者对签订的《宣传活动合作合同》直接出具《会务费》、《宣传活动费》等名目的收费凭证。

　　事实上不管出具什么名目的收费凭证，我们一定要仔细辨别。有商业宣传费的活动，部分活动也可能构成商业广告行为，如商品发布会现场发给参与群体的纸质广告宣传册、新品发布会时播放的宣传片。在涉及违法行为的时候我们就要认真核对并加以区分，以便精准算出广告费用。不能简单的打统账或者以无法计算用法律法规兜底条款来处理。

　　我们很多执法人员认为商业广告一定产生广告费，认为只有广告主、广告发布者、广告费三个要件必须同时存在才构成商业广告行为，对此，笔者有不同的看法。2010年1月，国家工商总局在报送全国人工委的《关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示》中，认为1994年《广告法》第二条第二款关于广告的规定，是对商业广告自然属性的客观描述，反映的是“在市场经济条件下,商业广告作为广告主推销商品或者服务的市场活动，所发生的费用理应由广告主来承担”的客观情况，不能理解为“可以通过广告发布者作出未经委托发布广告或放弃收取广告费的主观决定，来选择不适用《广告法》、不承担发布违法广告的法律责任”。

　　只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告，无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实，均由《广告法》调整。全国人大常务委员会法工委正式回函同意了国家工商总局的请示意见。

　　商业广告的载体可以直接被受众直接感知，如视觉鸿博体育、听觉。不需要受众进行转换或者深度思考所传播的信息有何推荐之意，商业广告推荐内容有一定的直接性。商业广告一定借助于某种形式的媒介（人体、实物感官刺激以外）进行传播。这种媒介不用受众进行转化，可直接理解其推荐的内涵。商业广告会使受众形成广告记忆表象。广告记忆表象指受众把过去感知过的广告形象在头脑中再现出来，是感知留下的印象，虽不如直接感知时所得的形象那样完整、稳定和鲜明，但依然能反映事物的大体轮廓和一些主要特征。倘若某人记住了一则看过的广告，在头脑中就会有个大体的形象。

　　商业宣传表现形式具有一定的直接性，而商业广告通常具备一定的艺术表现形式，广告以其艺术性增强它的娱乐性、趣味性、欣赏性，让人们通过广告作品的形象获得丰富的文化内涵鸿博体育，给人以精神上的愉悦，达到广告的目的性和手段性的统一。商业广告会对产品的实际生产者或者服务的品牌所有者产生直接或间接效益。而商业宣传通常是针对的品牌整体形象的推荐，并不一定指向某一具体型号的产品或者服务。商业宣传的艺术性比起商业广告没有那么明显，只要将有效的讯息对外传达即可。不强调传播的载体、媒介和形式。

　　商业广告的受众主要是其潜在的客户及合作对象，而商业宣传受众却没有一定的目标选择性和内容的针对性，只要达到宣传目标即可。商业宣传受众更具非选择性。