鸿博体育的金融营销宣传,不涉及线下的金融营销宣传。在此基础上,我们先来辨析两组概念:
金融产品的销售讲究“机构持牌,人员持证”,只有持牌金融机构(含销售机构,下同)可以从事金融产品销售行为,如果金融产品销售行为涉及由特定个人提供的,该等特定个人应当为在持牌金融机构登记的持证人员。
所以理解了“销售”和“导流”的边界,也就理解了线上金融产品销售中,“金融机构”和“互联网平台”的边界。
我们通常理解的销售,是指产品或服务的“买卖”行为,通俗的说,就是“一手交钱,一手交货”。但金融产品销售的概念则不尽相同,以下我们分别从银行业、保险业、证券业以及综合金融维度的监管规定中选取了相关金融产品销售的定义:
通过以上规定不难看出,金融产品销售在通常的销售概念的基础上,存在较大的解释范围扩张,且各类金融产品的销售概念及外延不尽相同。但为简化理解,我们不妨先参照《金融产品网络营销管理办法(征求意见稿)》的定义,将以下行为都理解为典型的可能落入金融产品销售范畴的行为:
值得注意的是鸿博体育,就《金融产品网络营销管理办法(征求意见稿)》中提及的“金融消费者适当性测评”而言,我们认为其纳入金融产品销售范畴的合理性有待商榷,依法独立开展金融消费者适当性测评是金融机构的法定义务,但这并不影响互联网平台基于了解客户和客群需要进行独立的适当性测评,因此并不应认为互联网平台开展适当性测评就等同于涉足了销售活动。
金融产品导流在法律层面并无明确定义,结合日常实践,我们可以将“导流”行为总结为“不落入销售范畴”的就是“导流”。
这样的理解是否有法律依据?答案是肯定的,例如根据《中国银保监会关于规范互联网保险销售行为可回溯管理的通知》第4条:保险机构应当在自营网络平台通过设置销售页面实现互联网保险销售,不得在非自营网络平台设置销售页面。保险机构可以在非自营网络平台设置投保申请链接,由投保人点击链接进入自营网络平台的销售页面。这里就明确肯定了导流链接的合法性以及导流行为无需“持牌/持证”。
至此,金融产品销售和金融产品导流的概念辨析已经比较清楚,然而,实践中所谓的金融产品导流,并不可能是直接在网页上放一串链接代码,平台总归需要向用户展示:点击这串链接后,你会去到哪里?因此,也必然面临着需要在导流链接之上对于所导流的金融产品进行一定介绍,这就会进一步衍生出两个问题:第一,导流链接之上的金融产品介绍是否属于金融产品销售;第二,导流链接之上的金融产品介绍是否属于金融广告。
与彼此互斥的金融产品销售与金融产品导流这一组概念不一样,金融营销宣传与金融广告这一组概念中既有异鸿博体育,也有同。
根据《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》第3条:所谓金融营销宣传行为,是指金融产品或金融服务经营者利用各种宣传工具或方式,就金融产品或金融服务进行宣传、推广的行为。根据《广告法》第2条:商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。可见,金融营销宣传与金融广告均涉及对金融产品或金融服务的推介。
定义的背后蕴含着两者的第一个异同点,即金融营销宣传与金融广告两者的行为性质并无实质区别,但金融营销宣传涵盖的范围更广,也即金融营销宣传并不一定构成金融广告。
其实不论是金融营销宣传还是金融广告,概念定义上都是包罗万象,我们说金融营销宣传涵盖的范围更广,实际上是说对于一些实践中是否构成金融广告存在争议的问题,其是否构成金融营销宣传则不存在争议。或者更准确的说,对于一些是否构成金融广告的争议行为,从广告角度的监管相对宽松,但仍然受限于较为严格的金融营销宣传监管要求。以下我们列举了三种典型情况,便于大家理解:
在自营平台上发布的金融营销宣传内容是否构成金融广告?在自营平台上发布的营销宣传内容是否构成广告一直存在争议,市场监管总局最新发布的《广告绝对化用语执法指南》中也仅提出,商品经营者(包括服务提供者)在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称(姓名)、简称、标识、成立时间、经营范围等信息,且未直接或者间接推销商品(包括服务)的,一般不视为广告,并未提及涉及商品或服务的不算广告,但至少在金融领域,实践中的执行尺度显然并非如此严格,否则我们打开金融APP将是满屏的广告字眼。但从金融营销宣传角度,自营平台往往是监管检查的重中之重,也就不存在广告角度的模糊空间了。
在微信朋友圈、个人社交帐户等发布的金融营销宣传内容是否构成金融广告?理论上,微信朋友圈、个人社交帐户等发布的营销宣传内容完全可能构成广告,也不难找出相关的处罚案例,但总体而言,广告角度的执行尺度亦非严格,不要说普通人,即使是网红通过个人社交账户打软广(甚至硬广),大多也不会严格执行广告的相关合规要求鸿博体育。但从金融营销宣传角度,个人的宣传行为并非例外,同样明确落入金融监管的范畴之内。
发布金融产品/服务的导流链接是否构成金融广告?从表面看,在第三方平台上发布的附产品介绍的导流链接,完全符合广告的特征,似乎必然构成金融广告,然而实践角度是否一定作为金融广告看待却是个很有意思的话题。以非持牌主体作为平台运营主体前端获客,在同一应用程序内跳转导流至不同持牌主体的金融产品销售页面完成金融产品销售,是实践中非常常见的互联网财富平台的运营模式,如果严格按照上文的逻辑,似乎互联网财富平台上发布的所有产品信息都应当作为广告看待并显著标明“广告”,但实践中却几乎没有平台这样做,也即产生了理论与实践的冲突。对于这种冲突,是否存在法律角度的解释空间?我们认为一个可行的解释口径是,互联网财富平台运营方为持牌金融机构提供金融信息服务(包括提供跳转导流链接)是符合其经营范围的业务,因此,其展示金融产品的导流链接,与淘宝等电商平台上展示商品链接的性质类似,电商平台在展示商品链接时,一般对于正常展示的页面内容并不会标明广告,仅对于推广内容会标明“广告”,因此,在互联网财富平台正常展示页面内容的情况下,也不应当作为互联网广告看待,并无需标明“广告”。但同时,互联网财富平台也可能会通过banner位、弹窗等形式向用户推送一些金融产品导流链接,对于该等内容,我们认为即使目前实践中一般不会标明“广告”,但由于其具有显著的推广特征,应当作为金融广告看待。此外,如果是在不以金融产品导流作为主营业务的一般互联网平台上展示金融产品导流链接,则“为持牌金融机构提供金融信息服务”的解释口径难以奏效,还是从严标明“广告”为宜。
在金融营销宣传同时构成金融广告的情形下,我们可以得出两者的第二个异同点,即两者涉及的市场主体存在重合情况,具体来说:
就持牌机构而言,其开展金融营销宣传/金融广告活动,一方面需作为“金融产品或金融服务经营者”满足金融监管要求,另一方面作为“广告主”也要满足《广告法》相关的监管要求。
就非持牌机构而言,其与金融机构合作开展金融营销宣传/金融广告活动,一方面需要作为“受托方”满足与第三方合作机构相关的金融监管要求,另一方面也要满足《广告法》项下关于“广告经营者”与“广告发布者”的监管要求。
如果我们再进一步,探究前两个异同点因何而产生?答案就是两者的第三个异同点,即两者分属不同的监管部门,监管上存在分工与竞合,具体来说:
金融监管部门对金融营销宣传的监管,和广告监管部门(即市场监督管理部门)对广告(含金融广告)的监管,二者是基于不同的监管职责分工,各自履行相应的监管职责,考虑到金融营销宣传与金融广告的范围存在重叠,对于相关市场主体来说,其可能面临双重监管,即存在监管竞合的情况。
但对于具体的监管对象而言,金融监管部门与广告监管部门存在一定的分工,即金融监管部门主要针对金融机构等持牌主体的营销宣传行为进行监管;广告监管部门主要针对第三方互联网平台的广告经营、广告发布等行为行使执法权力,但如金融机构涉及广告行为的,广告监管部门亦有监管职权。
读到这里,大家可能会发现,本文的第一部分特别长~没错!第一部分概念辨析是我们搞懂金融网络营销宣传的“方法论”,当我们花大篇幅掌握了方法论以后,再来运用方法论,看一看持牌机构以及非持牌机构分别能做哪些事自然会更加简单。
一方面鸿博体育,其可以自行营销宣传,即持牌机构自行开展和从事营销宣传活动(由于持牌机构自身同时完成了销售行为,该情形对应金融产品销售+金融营销宣传的外延重叠部分),此时,持牌机构应当注意其自身(包括其员工)不得从事法律法规禁止的事项(如虚假宣传、面向不符合适当性要求的用户进行营销等)。
另一方面,其可以委托第三方营销宣传(持牌机构仅可以将不构成金融产品销售行为的营销宣传活动委托给第三方开展,对应的,对于受托从事营销宣传的第三方而言,其并未介入产品销售行为,该情形对应金融产品导流+金融营销宣传的外延重叠部分),值得注意的是,根据《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》,金融产品或金融服务经营者不得以业务合作方金融营销宣传行为非本机构作出为由,转移、减免应承担的责任,即在委托第三方营销宣传的情形下,持牌机构仍然对于金融营销宣传的合规性负有最终责任,从实践角度,这就要求持牌机构特别注意:1)在合作协议中充分要求合作方作出相关合规承诺;2)要求合作方仅可发布由持牌机构审定的营销宣传内容且不得擅自改动。
一方面,其可以作为受托方鸿博体育,接受持牌机构的委托从事营销宣传行为(如上述,对于受托从事营销宣传的第三方而言,其并未介入产品销售行为,该情形对应金融产品导流+金融营销宣传的外延重叠部分),此时,受托方应当注意同时符合“取得有效授权委托+不落入销售范畴”两个要件,取得授权委托很好理解,如何确保不落入销售范畴?这就回到了我们上文提出的待解答问题——导流链接之上的金融产品介绍是否属于金融产品销售?很遗憾,这一问题至少目前并无统一明确的标准,很大程度上取决于具体金融产品类型以及机构自身的合规水位。对于公募基金、保险等公开发行的金融产品,在导流页面展示产品基本信息符合市场惯例,实践风险较小;但对于私募基金等私募性质的金融产品,由于该等产品本身就受限于更为严格的信息展示要求,因此,导流页面能够展示的信息也更加有限;再如银行理财产品,《商业银行理财业务监督管理办法》附件规定,商业银行不得通过电视、电台、互联网等渠道对具体理财产品进行宣传,本行渠道(含营业网点和电子渠道)除外(《理财公司理财产品销售管理暂行办法》将可从事营销宣传的范围拓展到了代销机构,但亦不包括非持牌机构),因此,对于银行理财产品而言,实际无法在导流页面展示任何产品信息或导流到具体的产品,而只能展示入口信息并导流到银行/理财子公司的非特定产品页面。总的来说,就这一问题只能具体问题、具体分析。此外,对于不涉及具体金融产品的品牌宣传而言,显然不应当落入销售范畴,非持牌机构亦可以从事。
另一方面,其可以作为平台方,允许持牌机构/其他非持牌机构在其平台上发布营销宣传内容。非持牌机构作为平台方,是超出上文分类的例外情形,可以当作是一个补充知识点。我们日常使用的各种社交软件,微信公众平台、微博、抖音、小红书等等,都是典型的平台方角色,平台用户在平台上发布了金融营销宣传内容,并不能视为平台方介入了金融营销宣传行为,因此,平台方原则上并不受限于金融营销宣传的合规要求,但其需要满足平台方的相关合规要求,包括但不限于履行网络安全保护义务、平台用户身份管理及认证义务、平台信息及资讯管理及违法违规信息处置义务、网络生态管理义务以及落实用户权益保护相关责任。实践中,平台方往往会要求在其平台上从事金融营销宣传的主体提供金融资质证明,这既是平台方履行平台监管责任的体现,也可能给非持牌主体受托开展金融营销宣传活动带来额外的障碍。
最后,我们对于金融营销宣传的具体合规要点进行了总结,供大家在业务执行中作为参考(本文着重于金融营销宣传,对于广告的一般合规要求不再逐一罗列,但在同时构成金融广告的情形下,仍然应当注意符合):